“网络团购”的学者点评

[发布时间]:2011-04-22

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李剑(上海交通大学凯原法学院经济法学副教授):团购未超出传统的商业模式

网络平台并不是因为它以网络为载体就跟传统的商业模式不一样,现在网络的商业模式与传统模式仍有许多类似之处,可以分为两种:单边市场模式和双边市场模式,这是产业经济学中新的划分方式。单边市场模式就是一对一的交易,不管是用什么样的媒介来进行,就是直接的买卖和服务提供,只有买家、卖家的简单划分;还有一种是平台提供的模式,即平台两边有两方主体,在这个平台上进行交易,这两方主体之间还进行相互影响,这种既有传统的方式又有网络的方式。网站本身是交易平台,一边是商家一边是消费者进行交易,这个平台还有一种网络效应,商家越多消费者越愿意参与其中,反过来消费者越多,商家也愿意提供优惠,也会聚集越多,双方之间有相互影响。

团购也可以类比传统的经济模式,比如像银行卡就比较典型。银行卡是提供一个中介平台,使用银行卡的有两个群体:商铺和普通消费者。普通消费者中愿意使用银行卡的人越多,商家也会越多,反过来也一样,接受银行卡的商铺越多,消费者也会越多。大型超市也是一样,以前把超市的销售模式仅仅理解成为一个简单的买卖关系,而现在与双边市场有类似的地方。大型超市一般要提供四千到五千种商品,因为只有达到这么多的量才会吸引很多消费者。消费者越多,也有更多商家原因将商品在超市展示。当然这其中也有不同的类型,比如有的商家就是把产品买断,就是商品所有权先转移给超市,超市再出售;还有一些就不是这样,类似租赁柜台,超市仅提供一个展示的空间,而获取空间还要通过竞价的方式进行,如要支付促销费、上架费

团购的类型还是比较复杂的,可以类比现有的比较大的商业模式的法律分析的内容作为参考。类型的划分要把握其中最本质的,新的商业模式到底是不是全新的,需要特别处理,这是我们需要考虑的。如果真的有一种商业模式,居间不合适,行纪也不合适,就需要创造一种新的法律关系,这要基于对商业模式本身的分析。

顾祝轩(上海交通大学凯原法学院民法学副教授):不同的定性导致团购网站承担责任不同

报告中所列的后两种团购模型,“上海团购网”似乎是一种居间型的团购网站,居间合同中,网站处于商家和消费者的中介,那么网站既不是买家也不是卖家,只收取一定的中间费。第三种模型中,29元的冰激凌券的价款究竟是支付给谁?似乎感觉是支付给美团网的,消费者凭电子券去消费,第一感觉似乎是直接跟“美团网”发生的交易,“美团网”也收了电子券价款,而且还有用户协议等条款,似乎感觉是跟美团网进行交易,网站是以一种行纪身份出现,以自己的名义对外进行交易,以自己的名义与消费者发生消费关系。如果运营模式没有搞清楚,法律关系的定性是非常困难的,网站、商家和消费者之间的关系也不清楚。尤其是第三种,如果是行纪关系,网站要承担的法律责任比网站作为一个中间人承担的责任要重得多,这样对消费者的保护非常有利,如果侵犯了消费者的合法权益,就可以直接追究网站的责任,但对团购网站这样的企业就有很大的风险。如果仅仅是提供一个平台和空间,对它管理过程中法务的要求就非常高了。网站、商家、消费者三者之间的关系是首先要理清楚的。

无论是合同交易形式,都有一种信息披露义务,尤其是在电子商务商业模式中非常重要,信息披露与传统合同的信息披露本质是一致的,只是在方式上是不一样的。对于网站信息披露如何监管,是未来行业监管部门对于类似新型企业监管面对的一个问题。

付荣(上海交通大学凯原法学院民法学副教授):商事活动允许双方代理,团购货款应由第三方托收

法律人或者法律工作者的判断有一个很大的特点,我们不是预言家,立法者可以展望未来,修改法律。但作为原被告律师或者法官来说,应该立足已经发生的事实进行判断。法律的判断大部分是在追溯过去,根据过去已经发生的特定事实进行定性,而不是根据先定性而吧事实改变了。比如不能民法上说不能双方代理,这里面就不能有双方代理,但是现实生活中它就是双方代理,这就要把它定性为双方代理,作为法官或者律师不能改变事实。

报告中提到的线上募集和线下募集很容易判断,这就是居间,比如房地产中介就是很明确的居间,任务就是把上家和下家找到,只不过网络平台上下家是不特定的多人。至于“美团网”这个案例比较复杂,我觉着是双方代理。这一点并不排斥行纪,大陆法系当中没有行纪,只有双方代理的概念,行纪是英美法系这种海上直接思维方式的产物。在大陆法系当中双方代理不是绝对禁止的,应该区分民事和商事。作为民事来说是禁止双方代理的,民事是双方以平等、稳定为最终追求的原则,基于诚信而禁止双方代理。在商事领域,以交易的迅捷和效率为原则,典型的就是票据,是最典型的双方代理,一个托收一个支付,都是通过银行来实现。银行这个行业的伟大之处在于,通过几百年来奠定的诚信度,可以实现双方代理。网络有点想向银行这个方向发展,它能不能做到像银行那样以诚信作为行业的标志?现在得出肯定的结论还为时过早,国内的网站会不会私下与商家勾结?比如又一次我看到一个电视节目,深圳有一个搞团购很有名的人,问他组织团购你从哪里获利,他闪烁其词,说这不能讲。我想这说明这个行业还没有做到像银行这样以诚信作为标志,它还在发展,我想后来可能会做到这一点,否则就会慢慢消亡,就像一开始团购网站有上千家,而现在只剩下几百家,这实际上就是一个通过诚信淘汰的过程。双方代理和行纪都是可以定性的。

作为消费者一方,如何主张消费者的合法权益?这就涉及到定性的问题,是从双方代理保护方便呢,还是行纪方便?我认为行纪方便,因为它就是隐名,实际上就是隐掉了被代理人的名字,钱是付到网站的账上,网站在交易过程中也作为相对人,网络虽然是看不见的,但在法律上还是可以有一个具体的主体。另一个证据是没有被消费者用掉的券仍然留在网站的账户上,转为利润,实际上是团购网站很重要的利润生成方式。我不知道团购网站又没有上市,招股说明书里面这部分资产是怎么表现出来的?

作为被告一方团购网站,收了商品价款之后并不是直接给商家,现在是买方市场,买方大部分求着网站卖。如果是以双方代理作为抗辩的话,从法律上禁止双方代理是在民事当中,而现在是在商事活动中。如果是民事的话,只需要承担委托人的责任,而在合同法中委托合同是比较特别的,委托合同与其他合同不同,委托人如果要承担责任是要有过错的,而其他合同是不需要过错的。而作为网站的委托人,很难咎其过错,因为在“美团网”这个案件中,商家并不是不履行合同,而是说根本没有这么一回事,很难咎其过错,而且法律上对于网站过错的客观化标准没有特别规定。如果被告方律师对于网站的发展提供法律意见,将来规范了之后,商品价款能不能直接进到网站的账上,我觉着很难。将来可能需要第三方银行托管,行业可能会有条例进行规范,由银行第三方托收。这个时候,就有一个网站对商家追偿权的问题,无非就是商家提供保证金,但对于刚发展起来的团购网站来说,提出这样的条件,商家就不会到团购网站。

作为立法者的角度,就是刚才所说的第三方托收,这是对正个市场很好的规范;还有标准化的合同,民事活动和商事活动的分开。

林喜芬(上海交通大学凯原法学院诉讼法学讲师):证据涉及到法律行为的定性与救济

从法律实务的角度来讲,首先要对法律行为定性,第二就是事实和证据。报告中提出的三种基本模型,第一种就相当于开了一个市场,买家和卖家可以自由来往;第二种也相当于开了一个市场,市场发挥能动性,积极寻找卖家,同时去找买家,让二者在撮合之下形成合同关系;第三种相当于开设一个市场,市场同时代理某一方或两方。实践中电子券为什么能牟利?网站和商家可能达成协议,把货物卖出去之后才支付货款。比如一个卖砂石料的不会提前给供货商货款,网站卖的是电子券,消费者如果不去消费相当于货款留在了网站的账户里。网站线下募集,接受委托,是不是也要提供证据?涉及到如何定性和救济。

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