基金法修改背景介绍

[发布时间]:2011-05-13

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作者:上海交通大学凯原法学院 2009级法律硕士    吕冰

一、 什么是基金?

基金(Fund)有广义和狭义之分,从广义上说,基金是指为了某种目的而设立的具有一定数量的资金。例如,信托投资基金、单位信托基金、公积金、保险基金、退休基金,各种基金会的基金。从会计角度透析,基金是一个狭义的概念,意指具有特定目的和用途的资金。因为政府和事业单位的出资者不要求投资回报和投资收回,但要求按法律规定或出资者的意愿把资金用在指定的用途上,而形成了基金。

现有的证券市场上的基金是一种间接的证券投资方式。基金管理公司通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人(即具有资格的银行)托管,由基金管理人管理和运用资金,从事股票、债券等金融工具投资,然后共担投资风险、分享收益。

通俗解释就是假设你有一笔钱想投资债券、股票等这类证券进行增值,但自己又一无精力二无专业知识,而且你钱也不算多,就想到与其他10个人合伙出资,雇一个投资高手,操作大家合出的资产进行投资增值。但这里面,如果10多个投资人都与投资高手随时交涉,那必定很混乱,于是就推举其中一个最懂行的牵头办这事。定期从大伙合出的资产中按一定比例提成给他,由他代为付给高手劳务费报酬,当然,他自己牵头出力张罗大大小小的事,包括挨家跑腿,有关风险的事向高手随时提醒着点,定期向大伙公布投资盈亏情况等等,不可白忙,提成中的钱也有他的劳务费。这就叫作合伙投资。 将这种合伙投资的模式放大100倍、1000倍,就是基金。

基金管理公司就是这种合伙投资的牵头操作人,不过它是个公司法人,资格要经过中国证监会审批的。基金公司与其他基金投资者一样也是合伙出资人之一,另一方面由于它牵头操作,要从大家合伙出的资产中按一定的比例每年提取劳务费(称基金管理费),替投资者代雇代管理负责操盘的投资高手(就是基金经理),还有帮高手收集信息搞研究打下手的人,定期公布基金的资产和收益情况。当然基金公司这些活动是证监会批准的。

为了大家合伙出的资产的安全,不被基金公司这个牵头操作人偷着挪用,中国证监会规定,基金的资产不能放在基金公司手里,基金公司和基金经理只管交易操作,不能碰钱,记账管钱的事要找一个擅长此事又信用高的人负责,这个角色当然非银行莫属。于是这些出资(就是基金资产)就放在银行,而建成一个专门帐户,由银行管帐记账,称为基金托管。当然银行的劳务费(称基金托管费)也得从大家合伙的资产中按比例抽一点按年支付。所以,基金资产相对来说只有因那些高手操作不好而被亏损的风险,基本没有被偷挪走的风险。从法律角度说,即使基金管理公司倒闭甚至托管银行出事了,向它们追债的人都无权碰大家基金专户的资产,因此基金资产的安全是很有保障的。

二、 基金分类介绍

1、公募基金与私募基金定义

上述民间私下合伙投资的活动如果在出资人间建立了完备的契约合同,就是私募基金。如果这种合伙投资的活动经过国家证券行业管理部门(中国证券监督管理委员会)的审批,允许这项活动的牵头操作人向社会公开募集吸收投资者加入合伙出资,这就是发行公募基金,也就是大家现在常见的基金。

“私募基金”是指相对于受我国政府主管部门监管的,向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言,是一种非公开宣传的,私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。其方式基本有两种,一是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金,二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。

私募在中国是受严格限制的,因为私募很容易成为“非法集资”,两者的区别就是:是否面向一般大众集资,资金所有权是否发生转移,如果募集人数超过50人,并转移至个人账户,则定为非法集资。

私募基金与公募基金的区别

(1)募集的对象不同。公募基金的募集对象是广大社会公众,即社会不特定的投资者。而私募基金募集的对象是少数特定的投资者,包括机构和个人。

(2)募集的方式不同。公募基金募集资金是通过公开发售的方式进行的,而私募基金则是通过非公开发售的方式募集,这是私募基金与公募基金最主要的区别。

(3) 信息披露要求不同。公募基金对信息披露有非常严格的要求,其投资目标、投资组合等信息都要披露。而私募基金则对信息披露的要求很低,具有较强的保密性。

(4)投资限制不同。公募基金在在投资品种、投资比例、投资与基金类型的匹配上有严格的限制,而私募基金的投资限制完全由协议约定。

(5)业绩报酬不同。公募基金不提取业绩报酬,只收取管理费。而私募基金则收取业绩报酬,一般不收管理费。对公募基金来说,业绩仅仅是排名时的荣誉,而对私募基金来说,业绩则是报酬的基础。

私募基金的特点:

(1)产品更有针对性。由于私募基金是向少数特定对象募集的,因此其投资目标更具针对性,更有可能为客户度身定做投资服务产品,组合的风险收益特性能满足客户特殊的投资要求。

(2)更容易风格化。由于私募基金的进入门槛较高,主要面对的投资者更有理性,双方的关系类似于合伙关系,使得基金管理层较少受到开放式基金那样的随时赎回困扰。基金管理人只有像巴菲特那样充分发挥自身理念的优势,才能获取长期稳定的超额利润。

(3)更高的收益率。这是私募基金的生命力所在,也是超越公募基金之处。由于基金管理人一致更加尽职尽责,有更好的空间实践投资理念,同时不必像公募基金那样定期披露详细的投资组合,投资收益率反而更高。

私募基金分类:

(1)私募证券投资基金,经阳光化后又叫做阳光私募(投资于股票,如股胜资产管理公司,赤子之心、武当资产、星石等资产管理公司)。阳光私募基金是借助信托公司发行的,经过监管机构备案,资金实现第三方银行托管,有定期业绩报告的投资于股票市场的基金。阳光私募基金与一般(即所谓“灰色的”)私募证券基金的区别主要在于规范化,透明化,由于借助信托公司平台发行能保证私募认购者的资金安全。

(2)私募房地产投资基金(目前较少,如星浩投资),是产业投资基金的一种。产业投资基金以投资产业为主。由于基金管理者对某些特定行业如信息产业、新材料等有深入的了解和广泛的人脉关系,他可以有限合伙制形式发起设立产业类私募基金。管理人只是象征性支出少量资金,绝大部分由募集而来。管理人在获得较大投资收益的同时,亦需承担无限责任。私募房地产投资基金通过向特定的投资者发行受益凭证,募集资金用于房地产业的集合投资,所获利润在扣除各项费用和税金后向受益凭证所有者发放。

(3)私募股权投资基金(即PE,投资于非上市公司股权,如鼎辉,弘毅、KKR、高盛、凯雷、汉红)。即通过增资扩股或股份转让的方式,获得非上市公司股份,并通过股份增值转让获利。私募资金但渠道广阔,股权投资但方式灵活,风险大但回报丰厚,参与管理但不控制企业。

(4)私募风险投资基金(即VC,风险大,如联想投资、软银、IDG),它的投资对象主要是那些处于创业期、成长期的中小高科技企业权益,以分享它们高速成长带来的高收益。特点是投资回收周期长、高收益、高风险。

2、开放式基金与封闭式基金

开放式基金和封闭式基金共同构成了基金的两种基本运作方式。

开放式基金,是指基金规模不是固定不变的,而是可以随时根据市场供求情况发行新份额或被投资人赎回的投资基金。封闭式基金,是相对于开放式基金而言的,是指基金规模在发行前已确定,在发行完毕后和规定的期限内,基金规模固定不变的投资基金。

开放式基金不在交易所上市交易,一般通过银行等代销机构或直销中心申购和赎回,基金规模不固定,基金单位可随时向投资者出售,也可应投资者要求买回;没有存续期,理论上可以永远存在;价格由资产净值决定。而封闭式基金有固定的存续期,期间基金规模固定,一般在证券交易所上市交易,投资者通过二级市场买卖基金单位;在一段时间内不允许再接受新的入股及提出股份,直到新一轮的开放,开放的时候可以决定你提出多少或者再投入多少,新人也可以在这个时候入股;一般开放时间是1周而封闭时间是1年;价格由供求关系决定,基金净值会影响基金价格,但两者并不统一,通常封闭式基金以折价交易为多。

目前,开放式基金已成为国际基金市场的主流品种,美国、英国、我国香港和台湾的基金市场均有90%以上是开放式基金。

3、证券投资基金
证券投资基金是指通过发售基金份额,将众多投资者的资金集中起来,形成独立资产,由基金托管人托管,基金管理人管理,以投资组合的方法进行证券投资的一种利益共享、风险共担的集合投资方式。

证券投资基金是一种间接的证券投资方式。基金管理公司通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人(即具有资格的银行)托管,由基金管理人管理和运用资金,从事股票、债券等金融工具投资,然后共担投资风险、分享收益。

三、 中国基金发展史

中国基金业真正起步于20世纪的90年代,在一系列宏观经济政策纷纷出台的前提下,中国基金业终于走到了前台。1991年8月,珠海国际信托投资公司发起成立珠信基金,规模达6930万元人民币,这是我国设立最早的国内基金。但投资基金这一概念从观念和实践引入我国则应追溯带1987年,当年中国人民银行和中国国际信托投资公司首开中国基金投资业务之先河,与国外一些机构合作推出了面向海外投资人的国家基金,它标志着中国投资基金业务开始出现。我国的基金开始就发展势头迅猛,但设立和运作的随意性较强,存在发展与管理脱节的状况。 1993年人民银行总行发出紧急通知,要求省级分行立即制止不规范发行投资基金和信托受益债券的做法。2001年9月,经管理层批准,由华安基金管理公司成立了我国第一支开放式证券投资基金--华安创新,我国基金业的发展进入了一个崭新的阶段。2003年10月28日由全国人大常委会通过的《证券投资基金法》的颁布与实施,是中国基金业和资本市场发展历史上的又一个重要的里程碑,标志着我国基金业进入了一个崭新的发展阶段。

四、现行《中华人民共和国证券投资基金法》修订过程

2002年8月,九届全国人大财经委将《证券投资基金法草案》送交全国人大常委会一审,后由全国人大常委会法工委继续组织修改。以后,草案又经过无数次繁杂的修改,并历经三审。最终《证券投资基金法》于2003年10月颁布出台。

《证券投资基金法》的出台,确定了证券投资基金业独立专属的法律定位,为中国证券投资基金的健康发展提供了有力的法律支撑。公募基金从无到有、从小到大、从弱到强,成为中国证券市场的重要支柱和主要构投资者,与这部基金法的出台密不可分。
深圳会议:统一立法还是分别立法

1999年11月,投资基金法起草小组在深圳举办了中国投资基金立法国际研讨会。会议首次公开讨论《投资基金法(草案第一稿)》。大会就证券、产业、创业三种投资基金是统一立法还是分别立法展开热烈讨论。最终决定起草工作组成员分工负责,将证券、产业、创业投资基金分列三章,分别做出规定。

宁波会议:改变基金立法基调

在一部基金法中,既把三类基金都归纳进去,把方方面面该规范的行为都规范起来,又不致内容重复和交叉,并突出各自特色、满足各类基金发展需求,着实有一定的难度。时任中国证监会顾问的梁定邦提出,是否改变一下立法思路。如果在一个法中,按照基金投资方向分别做规定有困难,不妨反过来按照基金募集方式,分别做出规定。 按照基金的募集方式,不管哪类投资基金,不是公募就是私募——前者面对公众群体,后者面对特定对象。这个意见得到了与会者的认可。起草工作小组在以后的工作中,就将“向特定对象募集资金的基金”专列一章,作为“投资基金法”中同时涵盖公募基金和私募基金的最后定稿。

北京会议:私募基金章节被拿掉

从2000年6月到2002年1月,基金立法的焦点是私募基金。2002年2月,投资基金法起草领导小组在全国人大会议中心召开会议,讨论包括“私募基金”在内的投资基金法草案稿。会上围绕“私募基金”一章粗细、存废的争议,仍然那样尖锐和激烈。最终,投资基金法案中有关私募基金这一章,在草案正式提交人大审议前就被删掉了。

五、 基金法修订原因

当初立基金法的时候,想立一部《投资基金法》,而不是《证券投资基金法》。但在立法过程当中,大家争论比较激烈,最后为了尽快让这部法律出台,就取了最大公约数——既然在证券方面大家能够形成共识,就在证券方面出台一个法规。基金法从2004年实施到现在,实践证明这部法的出台,对证券投资基金的发展起到了很好的促进作用。 但其某些条款已不适应现在实践发展的需要。

一是私募基金的发展规模越来越大,而我国在这方面没有一定的法律规范,尽管私募基金是在法律的豁免条款下生存的一种基金,但是这个豁免的界限并不是表述得非常完整。

二是投资基金就其本质来说是一种信托关系的金融产品。现在很多金融机构都在做这类产品,包括证券公司做的代客资产管理、代客集合理财,信托公司的集合理财计划,银行的代客理财,保险公司的投资联结产品,还有基金公司最近新批的专户理财。上述五类机构做的这些业务究其本质都是一种信托关系,都是投资基金。但是现在只有《证券投资基金法》,其它均以各个监管部门的法规来规范,因此应该统一规范。

三是从募集方式来讲,现在规范了公募,但对私募没有一个明确的界定,私募虽不需要很严格的监管,但也应该有一个管理原则。

六、基金法修改草案

《证券投资基金法》修法已经列入2011年人大常委会立法计划。

两大调整   这次修改,在两方面扩大了调整范围,一是拓展了证券的定义,二是把私募基金纳入本法调整。

适度监管   在修改草案中,原则上规定了非公开募集资金的监管制度,就是在保持既有的运作灵活性前提下,规范非公开募集行为,实施适度监管。

三个强化   这次修法,明确规定了有关基金从业人员的信用、诚实、谨慎、勤勉的义务以及违反相关义务的法律责任,进一步强化对基金投资者的保护力度。同时,强化了对基金管理人股东、实际控制人的监管,维护基金管理人的独立运营。把管理公募基金的基金管理人的股东和实际控制人纳入监管范围,在买卖股票、买卖基金等方面有所限制。在股权结构上,对于股东要求做了适当放松,不一定非得是金融机构了,不完全限定于金融机构。此外,强化了市场内在约束机制,注重中介服务机构作用的发挥,鼓励行业自律。凡是和基金有关的中介机构,对其行为都做了一定规范,特别强调的是行业自律。

放松管制   在基金组织形式上,也做了非常重要的修改。一是给了基金管理人两种形式,即公司型和合伙型。并且,合伙型的私募基金管理人发展到一定程度,管得好的时候想管理公募基金是可以的,法律在这方面留了口子。在基金的形式上,包括了契约型、公司型和合伙型。他们和一般工商业公司、合伙企业有什么不同,这都在条文当中做了规定。 此外,这次修法,适当放松有关基金投资运作的管制,对关联交易做了一定放松,促进和保障市场创新。过去对投资基金托管人的行为做了很大限制,但是实际上利益冲突并不那么大,所以在这方面做了一定的放松。

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